Dokument 033 zu " Amts- und Justizmissbrauch: 'Der Ellwanger Ziegenfall'

Angeblich störten 3 Ziegen den Ellwanger Oberbürgermeister ( CDU). Amtseidwidrig 'regelte' dies die Stadt für ihn und war damit auch prozessual erfolgreich. Regierungspräsidium und Gerichte nahmen die vorgetragenen Rechtsverstöße der Ziegengegner teilweise beharrlich nicht zur Kenntnis. Mit grundrechtswidrig überhöhten Zwangsgeldern von 4000.-DM, 6000.- DM und nochmals 4000.-DM setzte sich die Stadt schließlich gegen uns durch, wobei der baden-württembergische Petititonsausschuß dieses Vorgehen ausdrücklich billigte, weil unser bloßes Bestehen auf Beachtung des Grundgesetzes Art 20 Abs 3 GG angeblich Widerstand sei.

 

 

Bundesverfassungsgericht
Schloßbezirk

76131 Karlsruhe

16.12.97

Gegen den am 5.12.1997 zugestellten Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 19.11.1997 - Az: 8 S 2832/97 lege ich

Verfassungsbeschwerde

ein.

Außerdem beantrage ich:

      Der Stadt Ellwangen aufzugeben, den Vollzug des Urteils des VG Stuttgart vom 9.9.1997 - Az: 6 K 4976/96 - auszusetzen, bis über die Verfassungsbeschwerde entschieden ist.

I. Begründung des Antrages:

Es war geklagt worden, um die Verfügung der Stadt Ellwangen vom 21.6.96 abzuwehren. Der Nachbar des BF ist der Ellwanger Oberbürgermeister. Er ist mit dem BF politisch verfeindet, hatte nach Ansicht des BF daher die Maßnahmen der Stadt gegen den BF betrieben und sich dann im Verfahren beiladen lassen. Sonstige Beschwerdeführer gegen die Ziegenhaltung des BF benannte die Stadt nicht.

Von der Stadt wurde dem BF jegliche Ziegen- und Schafhaltung auf dem 12 a großen Wohngrundstück Schloßsteige 21 in 73479 Ellwangen verboten. Außerdem habe der Kläger die vorhandenen - drei - Tiere zu entfernen und dürfe den Schuppen auf dem Grundstück nicht länger als Stall nutzen.

In seinem Urteil stellte das VG Stuttgart bezüglich der Beseitigung der Ziegen fest:

    ,, Auch der Teil der angefochtenen Verfügung, in dem bestimmt wird, daß die Ziegen vom Grundstück des Klägers zu entfernen sind, ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist ebenfalls § 65 Satz 2 LBO ( vgl. hierzu z.B. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 6.3.1985 - 3 S 1606/84, VBIBW 1985, 457 ). Denn wenn die Ziegen auf dem Grundstück belassen würden, ginge die Nutzungsuntersagung ins Leere." ( Urteil, S. 12 )

Der VGH Baden-Württemberg hat die Berufung nicht zugelassen, so daß das obige Urteil und damit aber auch die Verfügung der Beklagten rechtskräftig werden, so daß die vorhandenen 3 Muttertiere sofort zu entfernen wären.

- 2 -

Wie im folgenden bewiesen wird, verstößt der Beschluß des VGH jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen das Grundgesetz. Der VGH übergeht insbesondere antragswidrig, daß das Urteil des VG Stuttgart unvollständig ist.

Müßten die vorhandenen drei Muttertiere vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes entfernt werden, so müßten 2 Tiere geschlachtet werden, denn eine Ziege ist inzwischen 10 Jahre alt, die andere 6 Jahre. Damit sind beide Tiere in einem Alter, wo sie aus der leistungsstarken Laktation heraus sind. Am Nutztiermarkt sind sie nicht mehr verkäuflich. Die überalterten Tiere werden überhaupt nur deshalb noch gehalten, weil die Kinder des BF im Laufe der Jahre eine enge Beziehung zu ihnen gefunden haben.

Die Tiere werden ausschließlich von 5 Kindern des BF betreut. Diese verbringen notwendig täglich rund 1-2 Stunden mit den Tieren, um sie zu versorgen, zu melken und sauber zu halten.

Das Wissen, daß die Tiere jetzt beseitigt werden müssen, war daher ein Schock für die drei Mädchen des BF zwischen 9 und 13 Jahren. Eines der Mädchen hat zunächst sogar aus Kummer die Nahrung verweigert und es fließen reichlich Tränen. Schon die Möglichkeit eines natürlichen Todes der 10-jährigen Ziege wurde bislang als seelische Bedrohung empfunden und der BF darauf eingeschworen, diese drei Tiere niemals schlachten zu lassen.

Insoweit geht es folglich nur am Rande um den materiellen Schaden, der jetzt durch ein übereiltes Töten der Tiere entstehen würde. Erheblich ist - wie beim Verlust eines geliebten Hundes oder einer Katze - vielmehr der Kummer, der dadurch den Kindern unnötig verursacht würde.

Der BF verkennt nicht, daß die Tiere natürlich weg müssen, wenn die Verfassungsbeschwerde erfolglos bleiben sollte. Nur ist den Kindern kaum zu vermitteln, daß die Tiere auf Verlangen der Stadt unnötig und aus bloßem Formalismus übereilt getötet werden mußten, um vollendete Tatsachen zu schaffen, wenn andererseits die Wahrscheinlichkeit offensichtlich ist, daß die Tiere auch unter rechtlichen Aspekten weiterhin auf dem Grundstück und wohl auch in ihrem Stall verbleiben können.

Es scheint dem BF daher in Bezug auf seine Kinder angemessen bezw sogar notwendig, der Stadt Ellwangen aufzugeben, die Vollstreckung auszusetzen, bis das Bundesverfassungsgericht entschieden hat.

 

II. Begründung der Verfassungsbeschwerde

1. Die Beklagte hatte, nach dem Wortlaut ihrer angegriffenen Verfügung vom 21.6.96, nicht nur angeordnet, den Schuppen nicht als Stall für Ziegen nutzen zu dürfen, sondern außerdem die generelle Haltung von Ziegen und Schafen auf dem Grundstück untersagt :

    ,, Die Haltung der Ziegen und Schafe auf dem Wohngrundstück Schloßsteige ... wird untersagt. Die Tiere sind bis spätestens 31.7.96 von dem Grundstück zu entfernen." ( Verfügung , S. 1 )

- 3 -

Vom BF wurde zuletzt im Schriftsatz vom 10.9. 97 geltend gemacht, ein generelles Verbot der Ziegen- und Schafhaltung auf dem Grundstück sei grundrechtswidrig:

    ,, In einem ländlichen Gebiet, wie Ellwangen und zudem an einer Kreisstraße gelegen, kollidiert das angegriffene Verbot der Ziegen- und Schafhaltung mit dem klägerischen Recht aus Art 14 GG. Es gehört schließlich zum Erwerb eines solchen Grundstückes in ländlichem Raum, daß der Eigentümer erwarten darf, es dann auch `ländlich' nutzen zu können. Umgekehrt gilt: Wer sich in einem solchen Gebiet ansiedelt, wie der Beigeladene, darf nicht erwarten, Maßstäbe anlegen zu dürfen, wie in einer Großstadt oder Kernstadt. Die Wohnerwartungen in einem Gebiet wie der Schloßsteige müssen insofern andere sein. Der Beigeladene hat mit dem Erwerb des Gebäudes Schloßsteige 23 etwa im Jahre 1985 gewußt, wohin er zieht und stört sich ja offenbar auch nicht an den mehreren hundert Schafen, die auf der Schloßwiese weiden - etwa 50 m von ihm entfernt." ( Schriftsatz vom 3.9.97, S. 3 )

Zweck der Baugesetze ist bekanntlich nicht die uniforme Normierung aller Wohngegenden in, vom Gemeinderat jeweils ausgewiesenen oder zuordenbaren Baugebieten der Baunutzungsverordnung. Vielmehr ist gerade auch die allgemeine Gebietseigenschaft zu erhalten.

In einer Kleinstadt wie Ellwangen - Kernstadt ca. 7000, mit Eingemeindungen rund 30 000 Einwohner - ist eine Haltung von Ziegen und Schafen daher anders zu beurteilen, als etwa in einer Großstadt, denn wer sich in einem ländlichen Gebiet wie Ellwangen als Grundstückseigentümer einkauft, weiß, akzeptiert oder sucht sogar, daß ihn hier anderes erwartet, als in einer Großstadt, wo sich Tierhaltung in der Regel auf Fische, Katzen, Hunde und Vögel beschränken muß.

Außerdem kann so ein generelles Verbot auch nicht ausgesprochen werden, weil sich dieses fälschlich dann gegen eine Tierasse insgesamt richtet und nicht gegen die Größe und Zahl der gehaltenen Tiere, d.h. ob normal große Ziegen gehalten werden oder Zwergziegen von der Größe eines Zwergpudels. Grund des Nutzungsverbotes soll aber Zahl und Größe der Tiere mit den sich daraus ergebenden Belästigungen sein und nicht das Halten einer Tierrasse.

Außerdem kann dem BF mittels Baurecht ohnehin nicht die Schaf- und Ziegenhaltung auf seinem Grundstück verboten werden. Dem steht zunächst mal Art 14 GG entgegen, außerdem leistet dies das Baurecht nicht. Zwar gilt Baurecht nach § 1 Abs 1 LBO auch für Grundstücke, doch ist in der LBO und den gemäß § 1 Abs 1 LBO sonst noch anzuwendenden ,,Vorschriften aufgrund dieses Gesetzes" keine Regelung enthalten, nach der ein solches Verbot ausgesprochen werden könnte.

Das VG Stuttgart ging in seinem Urteil auf die Frage der Zulässigkeit eines generellen Verbotes der Haltung von Ziegen und Schafen auf dem Grundstück nicht ein.

Dies war ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

Auch der VGH übergeht diese Verweigerung rechtlichen Gehörs, obwohl schon deshalb die Berufung zuzulassen war, weil sonst der Verfügung der Beklagten Rechtskraft zuwächst, ohne daß antragsgemäß über deren Zulässigkeit aber jemals gerichtlich entschieden wurde.

- 4 -

2. Der BF hatte dem VGH Baden-Württemberg im Zulassungsverfahren außerdem vorgetragen:

,,Hinsichtlich der Untersagung der Nutzung des Schuppens als Stall geht das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung erkennbar von einem falschen Sachverhalt aus. Das Gericht stützt die Entscheidung zur Nutzungsuntersagung bezüglich des Schuppens als Stall darauf, daß sich der streitgegenständliche Stall in der auf ein Baugesuch von 1891 errichteten Remise befindet. Bei dieser Remise handelt es, worauf der Kläger erstinstanzlich wiederholt hingewiesen hat, jedoch nicht um den Schuppen, sondern um die heutige Garage. Der streitgegenständliche Stall, in welchem die Ziegen von dem Kläger gehalten werden, ist hinter der Garage angebaut. Hierauf geht das Verwaltungsgericht nicht ein. Es führt auf Seite 8 in den Entscheidungsgründen hierzu wie folgt aus:

,,Ein weiteres Gebäude außer dem Wohnhaus ist in den Planunterlagen nicht verzeichnet., Weitere Akten - aus der sich etwa eine genehmigte Umnutzung der Remise ergeben könnte, existieren nach dem Vortrag der Beklagten nicht. Das Gericht hat keinerlei Anlaß, dies zu bezweifeln."

Hiernach beschäftigt sich das Verwaltungsgericht Stuttgart lediglich noch mit der Nutzung dieser Remise. Unstreitig wird die Remise heute als Garage und damit im Rahmen der zulässigen Nutzung zum Abstellen von Fahrzeugen benutzt. Diese Frage war jedoch zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Verfahrens." ( Schriftsatz vom 7.11.97, S. 2/3 )

Der VGH bestätigte diese Sachlage sogar in seinem, hier angegriffenen Beschluß:

,, Nach Ansicht des Klägers geht das Verwaltungsgericht hinsichtlich der von der Beklagten ausgesprochenen Nutzungsuntersagung von einem falschen Sachverhalt aus, da sich der umstrittene Stall nicht in der - auf ein Baugesuch von 1891 errichteten Remise befinde, sondern in einem an dieses nunmehr als Garage genutzte Gebäude angebauten Schuppen, der auf keinem Bauplan eingezeichnet sei. Dem Verwaltungsgericht mag insoweit tatsächlich ein Irrtum unterlaufen sein. Seine Ausführungen zu dem früheren, genehmigten Nutzungszweck der Remise deuten darauf hin, daß es von der Vorstellung ausgegangen ist, der umstrittene Stall befinde sich in der ehemaligen Remise. Die Aktenlage spricht jedoch dafür, daß der Kläger nicht dieses Gebäude selbst, sondern einen an die Remise angebauten Schuppen zur Unterbringung der Ziegen nutzt." ( Beschluß, S. 2 )

Der VGH hätte folgerichtig die Berufung also deshalb zulassen müssen, weil das Verwaltungsgericht damit aber auch nicht über die Streitfrage eines Nutzungsverbotes des Schuppens entschieden hatte.

Die Nichtzulassung der Berufung war ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

3. Daß über die Frage einer zulässigen Nutzung des Schuppens bislang gar nicht entschieden wurde, davon kann nicht ablenken, daß der VGH eine ordentliche gerichtliche Prüfung dieser Sachfrage für unnötig erklärte, indem es diese prozeßentscheidende Sachfrage bereits im Antragsverfahren auf Zulassung zur Berufung beiläufig gleich mitentschied:

    ,, Auf die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin untersagten Nutzung ist dieser etwaige Irrtum des Verwaltungsgerichtes jedoch ohne Bedeutung. Soweit der Kläger behauptet, der Schuppen habe einen Rauminhalt von weniger als 20 cbm und sei daher genehmigungsfrei, setzt er sich im Widerspruch zur eigenen Darstellung in der Klageschrift.

    - 5 -

    In dieser heißt es, daß der Kläger das ebenerdige Geschoß des 1910 errichteten, zweistöckigen Holzschuppens als Schaf- bezw Ziegenstall ausgebaut habe. Die Grundfläche des ebenerdigen Geschosses wird mit weniger als 20 qm angegeben. Unter Zugrundelegung dieser Angaben ergibt sich für das gesamte Gebäude ein Rauminhalt, der jedenfalls weit über 20 cbm liegt." ( Beschluß, S. 3 )

Tatsächlich durfte der VGH vorliegend nur über die Frage einer Berufungszulassung entscheiden. Aus ersichtlich mißverstanden verfahrensökonomischen Gründen durfte folglich nicht im Zulassungsverfahren auch über die Klagegründe selbst entschieden werden, denn die Anforderungen an einen Antrag auf Berufungszulassung sind bekanntlich andere, als in der Berufung selbst. Der BF hätte in der Berufung anders und umfangreicher vorgetragen, als in dem hier zu entscheidenden Zulassungsverfahren zur Berufung. Dort wäre, auf pflichtgemäßen Hinweis des VGH auf das Wort ,,zweistöckig", dann im Rahmen des § 139 ZPO zu diesem Punkt richtigstellend vorgetragen worden.

Aufklärung und Würdigung dieses Sachverhaltes sind allein dem Berufungsverfahren vorbehalten. Im Antrag auf Zulassung zur Berufung durfte dies nicht Gegenstand der Entscheidung werden, denn dies war eine unzulässige Vermischung von Berufungszulassungsverfahren und Berufung und als offen falsche Rechtsanwendung damit ein Verstoß gegen Art 103 GG.

Hinzu kommt, daß diese Feststellung des VGH eine ohnehin unzulässige Überraschungsentscheidung ist.

 

4. Die ohnehin unzulässige Entscheidung des VGH über die Nutzung des Schuppens im Rahmen der Berufungszulassung ist zudem ganz offensichtlich falsch.

Der VGH durfte nämlich nicht übergehen, daß seine Begründung hinsichtlich der rechtswidrigen Umnutzung in offenem Widerspruch zu den Tatsachen steht, daß dieser Schuppen vor rund 100 Jahren errichtet wurde, nicht in den Planunterlagen erfaßt ist und auch - anders als bei der 1891 errichteten Remise! - kein Baugesuch für ihn vorliegt. Das kann nämlich nur bedeuten, daß der Schuppen vormals genehmigungsfrei errichtet wurde, mit der rechtlichen Folge:

    ,, Hiernach hätte sich das Verwaltungsgericht Stuttgart mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die derzeitige Nutzung, durch die Kleintierhaltung des Klägers mit Ziegen, dieses Schuppens gegen baurechtliche Vorschriften verstößt und daher zu untersagen war. In diesem Zusammenhang hätte das Verwaltungsgericht dann prüfen müssen, ob entsprechend § 29 BauGB die Nutzung des Schuppens gegebenenfalls gar keiner bauaufsichtsrechtlichen Genehmigung bedurfte." ( Berufungszulassungsantrag, S. 4 )

Der BF konnte durch das eine, beiläufige Wort ,,zweistöckig" - in seinem vielseitigen Prozeßvorbringen! - somit allenfalls Zweifel an einer genehmigungsfreien Errichtung des Schuppens geweckt haben. Diese Zweifel waren dann notwendig gerichtlich aufzuklären. Dies durfte nicht durch eine bloße Vermutung ersetzt werden, die sich in so offenem Widerspruch zu den Gegebenheiten befand.

Der VGH verstieß daher gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, verweigerte aber auch rechtliches Gehör i.S.d. Art 103 GG und erst recht billiges Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

- 6 -

5. Die vom VGH gemutmaßte Ableitung, nach den Ausführungen des BF im Klageschriftsatz sei der Schuppen wegen seiner Größe genehmigungspflichtig, ist ohnehin willkürlich. Tatsächlich hatte der BF nämlich an der, vom VGH benannten Stelle des klägerischen Schriftsatzes ausgeführt:

    ,, Auf dem Grundstück des Klägers steht seit Erbauung des Hauses im Jahre 1910 ein zweistöckiger Holzschuppen. Dieser weist in seinem Obergeschoß eine offene Abstellfläche für Geräte aller Art auf, die verandaartig eingefaßt ist. Das ebenerdige Geschoß, mit einer Grundfläche von weniger als 20 qm..." ( S. 2 ) (nachträgl. Hervorhebung )

Zwar handelt es demnach um einen zweistöckigen Schuppen, doch der zweite Stock dieses Schuppens ist kein Geschoß i.S.d. der Landesbauordnung, sondern eine offene Empore i.S.d. § 2 Abs 6 Satz 4 LBO, die nach der LBO aber ,,außer Betracht" bleibt.

Dies kann dem VGH nicht entgangen sein. Zum einen erklärt dies schließlich überzeugend - bezw drängt eine solche Erklärung unübergehbar auf! - warum die Errichtung des Schuppens ersichtlich genehmigungsfrei war. Zum anderen handelt es sich folglich auch nach der neuen LBO und heutigen Richtlinien um ein genehmigungsfreies Gebäude i.S.d. Anhanges Ziffer 1 zu § 50 Abs 1 LBO, da der umbaute Raum demnach eben doch weniger als 40 cbm beträgt.

Das aber bedeutet: Der BF darf dort folglich seine Ziegen einstellen, es sei denn, dem stünde das Tierschutzgesetz oder das Immissionsgesetz entgegen.

Obwohl entscheidungsrelevant, überging der VGH diesen unbestrittenen Sachverhalt. Er unterstellte willkürlich als Tatbestand eine Umnutzung, die eine Nutzungsuntersagung rechtfertige und verweigerte daraufhin eine ZULASSUNG ZUR Berufung.

Das ist Verweigerung rechtlichen Gehörs:

    "Beruht die Nichtausübung der Frage- und Aufklärungspflicht auf Erwägungen, die bei verständlicher Würdigung der das GG beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind - objektive Willkür - so ist Art 103 Abs 1 GG verletzt ( BVerfG NJW 76,1391, NJW 86,575, NJW 94, 2279 )" ( THOMAS-PUTZO, 20. Aufl., § 139 Rdz 2 )

 

6. Tatsächlich durfte der VGH also keineswegs als prozeßunerheblich abtun, daß dem Verwaltungsgericht der entscheidungserhebliche Irrtum unterlaufen war, nicht über die Nutzung des Schuppens, sondern der Remise entschieden zu haben.

Dies hatte nämlich zur Folge, daß damit auch dem, vom VG Stuttgart angeordneten Entfernen der Tiere vom Grundstück die Rechtsgrundlage fehlt. Das Verwaltungsgericht hatte dieses Entfernen nämlich ausdrücklich und allein aus der angeblichen Unrechtmäßigkeit der Nutzung des Schuppens abgeleitet:

    ,, Auch der Teil der angefochtenen Verfügung, in dem bestimmt wird, daß die Ziegen vom Grundstück des Klägers zu entfernen sind, ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist ebenfalls § 65 Satz 2 LBO ... Denn wenn die Ziegen auf dem Grundstück belassen würden, ginge die Nutzungsuntersagung ins Leere." ( S. 12 ) ( nachträgl. Hervorhebung )

- 7 -

Der VGH durfte nicht einfach übergehen, daß diese Anordnung, die Tiere zu entfernen, in sich zusammengefallen war, nachdem das VG Stuttgart fälschlich über die Remise und nicht über den Schuppen entschieden hatte.

 

7. Wie dem VGH rechtlich bekannt war, bedeutet die genehmigungsfreie Errichtung dieses Schuppens - der ausweislich der dort vorgefundenen Tieranbindevorrichtungen schon immer für die Ziegen oder Schafhaltung genutzt wurde - daß folglich auch keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt.

Damit kommt aber § 34 BauGB auch nicht zur Anwendung, denn § 29 LBO macht die Anwendung der §§ 30 - 37 BauGB von Folgendem abhängig:

    ,,Für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben und die einer bauaufsichtlichen Genehmigung .... bedürfen, gelten die §§ 30 bis 37..." ( Anm.: nachträgliche Hervorhebung )

War die Errichtung genehmigungsfrei, so ist auch die Nutzung genehmigungsfrei, sofern sie nicht gegen anderes Recht verstößt, wie etwa das Tierschutzgesetz oder das Immissionsgesetz. Jedenfalls findet das Baurecht mit §§ 30 - 37 BauGB auf die Nutzung dann keine Anwendung.

Der BF hatte hierzu vorgetragen:

    ,, Hiernach hätte sich das Verwaltungsgericht Stuttgart mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die derzeitige Nutzung, durch die Kleintierhaltung des Klägers mit Ziegen, dieses Schuppens gegen baurechtliche Vorschriften verstößt und daher zu untersagen war. In diesem Zusammenhang hätte das Verwaltungsgericht dann prüfen müssen, ob entsprechend § 29 BauGB die Nutzung des Schuppens gegebenenfalls gar keiner bauaufsichtsrechtlichen Genehmigung bedurfte." ( Berufungszulassungsantrag, S. 4 )

Der VGH konnte eine Zulassung zur Berufung folglich auch nicht verweigern, indem er sich einfach nur auf § 34 Abs 1 BauGB berief.

Der angegriffene Beschluß ist insofern eine grobe Nichtbeachtung der tatsächlichen Rechtslage und daher ein Verstoß gegen Art 103 Abs 1 GG. Außerdem setzt er sich grundrechtswidrig nicht mit dem Vortrag des BF auseinander:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

8. Der VGH geht von einem falschen Sachverhalt aus, soweit er als Begründung für die Nichtzulassung der Berufung feststellt:

    ,, Bei der Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit der Ziegenhaltung des Klägers ist das Verwaltungsgericht von § 34 Abs 1 BauGB ausgegangen, da die Eigenart der näheren Umgebung des klägerischen Grundstückes keinem der Baugebiete der BauNVO eindeutig zugeordnet werden könne. Das ist nach der bei den Akten der Beklagten befindlichen Auflistung über die Art der baulichen Nutzung in der vorhandenen Umgebung, deren Richtigkeit der Kläger nicht bestritten hat, zweifellos zutreffend." ( Beschluß S. 3 )

Tatsächlich ist die genannte Auflistung nach Aktenlage unvollständig und daher falsch. Sie durfte bekanntlich auch nicht einziges Entscheidungskriterium sein.

- 8 -

Die Beklagte hatte jedenfalls nur im Schriftsatz vom 5.8.97 dargelegt:

    ,, Maßgeblich ist die nähere Umgebung und die darin tatsächlich vorhandenen baulichen Anlagen. Die nähere Umgebung besteht im Wesentlichen aus Wohngebäuden, zwei Gaststätten, einer Baugenossenschaft, einer Zahnarztpraxis und einem Architekturbüro. ,, ( S. 1 )

Eine genaue Auflistung ist dies nicht ( ,, ...im Wesentlichen... " ) .

Erst der Beigeladene hatte dann mit Schriftsatz vom 28.8.97 eine Auflistung von Gebäuden der Schloßsteige und von den angrenzenden Gebäuden des Mischgebietes Sebastian-Merkle-Straße vorgelegt. Aus, zum Mischgebiet gehörenden Gebäuden und Gebäuden der unbeplanten Schloßsteige versuchte der Beigeladene dann ein allgemeines Wohngebiet zu begründen.

Auch dem ist der BF mit Schriftsatz vom 3.9.97 ausführlich entgegengetreten:

    ,, Daß es sich tatsächlich nur um 8 Häuser handelt ( die Pizzeria hat der Beigeladene weggelassen ), davon 2 Gasthäuser, ist insofern endlich unstrittig. Ebenso, daß die Schloßsteige eine Kreisstraße mit dem Durchgangsverkehr nach Dinkelsbühl ist und schon daher nicht zum Allgemeinen Wohngebiet taugt. Auch ist unstrittig, daß dort bis vor wenigen Jahren die Ellwanger Beschälplatte war.

    Die Schloßsteige mit ihren 8 Häusern ist jedoch kein ,,im Zusammenhang bebauter Ortsteil, denn ihr fehlt, daß sie ,, nach Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist ( BVerwG , Urteil v. 6.111968 )" ( Leder/Scholtissek, Baunutzungsverordnung . 5. Auflage 19, S. 268, Ziffer 3 ).

    Auch der Beigeladene bleibt jedenfalls den Beweis schuldig, daß eine langgezogene Straße mit zwei Gasthäusern ein solches ,,Gewicht" besitzt und ein Ortsteil ist, der als Allgemeines Wohngebiet einzustufen wäre.

    Im übrigen kommt es maßgeblich auch darauf an, wie diese Häuser genutzt werden. Der Beigeladene hat von der Rechtsproblematik dadurch abzulenken versucht, daß er die Pizzeria wegließ und aus der Schloßteige 27 eine ,,Schank- und Speisewirtschaft mit 2 Wohneinheiten" machte, obwohl es dort einen Biergarten gibt und die genannten zwei Wohneinheiten in Wirklichkeit eine Herberge mit Übernachtungsmöglichkeit und einer Wohnung sind.

    Auch das Haus des Klägers ist keineswegs ein 3-Familienwohnhaus, sondern ein 2-Familienwohnhaus mit der dort vom Kläger betriebenen Praxis.

    Die Schloßsteige war insofern immer mehr eine Büro- und Geschäftsstraße an einer Ellwanger Ausfallstraße und befindet sich außerdem fraglos in einem ländlichen Gebiet, das an gegenüberliegende Straßenseite der Schloßsteige beginnt.

    Der Beigeladene versucht das Problem des Nachweises eines Ortsteiles dadurch zu lösen, daß teilweise nun auch noch die Straßen ,,Am Stelzenbach" und die Sebastian-Merkle-Straße - die beide zu dem dortigen Gewerbegebiet gehören - einem `Ortsteil' Schloßsteige zugerechnet werden. Das ist aber zum einen nicht möglich, da diese Straßen zum Gewerbegebet gehören, zum anderen besteht kein Bebauungszusammenhang, denn diese Straßen liegen 13 m tiefer und von den Häusern ist vom klägerischen Grundstück aus teilweise nur das Dach zu sehen.

    Im übrigen täuscht der Beigeladene auch hier wieder `Allgemeines Wohngebiet' vor, indem er das westlich ans Grundstück des Kläger grenzende Gebäude Sebastian-Merkle-Str. 4 als ,,Wohnhaus ( leerstehend)" ( S. 6 ) bezeichnet. Tatsächlich handelt es sich um ein denkmalgeschütztes, unbewohnbares Kutscherhaus aus dem Barock, das zum Leidwesen seiner Besitzerin nicht abgerissen werden darf und daher verkommt. Daß gegenüber von Sebastian-Merkle-Str. 8 Ellwangens ein großer Kinokomplex ( 3 Kinos ) steht, mit einem riesigen öffentlichen Parkplatz, erfährt ein Ortsfremder auch nicht. Insoweit verstößt der Beigeladene gegen seine Wahrheitspflicht." ( S. 2 )

- 9 -

Das VG Stuttgart hat dann im Termin selbst eine Auflistung angefertigt, die dem BF aber nicht im Wortlaut bekannt ist und die auch nicht in das Protokoll einging. Sie konnte daher nicht bestritten werden, was dem BF daher auch nicht als Unterlassen vorgehalten werden kann.

Die Ergebnisse des Termins hat der BF jedoch im Schriftsatz vom 10.9.97 festgehalten. Sie stehen - von den Parteien unbestritten - im Gegensatz zu der Sachdarstellung des VGH:

    ,,Nach der Beweisaufnahme liegt dem Gericht der genehmigte Bebauungsplan des Gebietes vor, wonach - so der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten im Termin - die Straßen `Am Stelzenbach' und `Sebastian-Merkle-Str.' einem Mischgebiet i.S.d. § 6 BauNVO zugeordnet sind.

    Die von der Beklagten und dem Beigeladenen ausgewählten Häuser in diesen beiden Straßen können daher auch nicht so gesehen werden, als gehörten sie im Streitfall gar nicht zu diesem Mischgebiet. Dies wäre nämlich ein unerlaubter `Trick', um dadurch für die Schloßsteige gleichsam ein bebauungsmäßíges `Hinterland' zu konstruieren und die Schloßsteige danach als Allgemeines Wohngebiet i.S.d. §4BauNVO einstufen zu können.

    Tatsächlich grenzt die Schloßsteige also an ein ausgewiesenes Mischgebiet und dürfte diesem ebenfalls zugeordnet werden.

    Nach der Beweisaufnahme ist die Schloßsteige Teil der Landstraße 2220 nach Dinkelsbühl, mit hohem Verkehrsaufkommen, was durch beidseitig durchgehendes Halteverbot belegt ist. Es werden an der Schloßsteige daher grundsätzlich keine Lärmwerte erreicht, die es erlauben würden , diese Straße noch einem Wohngebiet zuzuordnen.

    Hinzu kommt, daß nach der Beweisaufnahme von den insgesamt nur 8 Häusern lediglich zwei reine Wohnhäuser sind - Schloßsteige 13 und Schloßsteige 23. Ausweislich des vorgelegten Lageplanes vom 10.4.91 ist das Grundstück Schloßsteige 19 mit einem Wohnhaus und einem zusätzlichen Büro bebaut. Das Büro war für einen Architekten mit 20 Beschäftigten, wird vom Eigentümer altersbedingt allerdings derzeit nicht mehr so genutzt. Es ist jedoch davon auszugehen, daß dieses Büro später wieder als Büro genutzt wird. Gleiches gilt für den großräumigen Praxisanbau an das Gebäude Schloßsteige 11. Lediglich der Kläger betreibt seine Praxis in dem Wohnhaus ohne zusätzlichen Anbau.

    In der Schloßsteige 25 hat - unmittelbar neben dem Grundstück des Beigeladenen - nach der Beweisaufnahme die mittelständische Firma `Ellwanger Baugenossenschaft' ihren Firmensitz über 2 Stockwerke. Lediglich zwei Dachwohnungen werden als Wohnungen genutzt. Zum Firmenparkplatz mit 13 markierten Stellflächen kommen noch 5 Garagen, in denen Baumaterial und der Firmenfuhrpark untergebracht sind. Der Publikumsverkehr mit Kraftfahrzeugen ergibt sich daraus, daß dort auch die Vermietungen der rund 700 Wohnungen der Genossenschaft koordiniert werden. Der Firmensitz der Ellwanger Baugenossenschaft in der Schloßsteige 25 geht jedenfalls belastungsmäßig weit darüber hinaus, was in einem Allgemeinen Wohngebiet noch zulässig ist.

    Die gilt auch für die Pizzeria in der Schloßsteige 2, die als ausländisches Spezialitätenrestaurant natürlich nicht überwiegend der Bewirtung von Gästen aus der näheren Umgebung dient, so daß sie in einem Allgemeinen Wohngebiet nicht zulässig wäre.

    Gleiches gilt für den Gasthof Engel in der Schloßsteige 27. Bei der Beweisaufnahme wurde vom Kläger unbestritten geltend gemacht, daß das Lokal überwiegend von auswärtigen Gästen besucht wird, die das Schloß besucht haben oder auf der Durchreise sind. Drei oder vier Fremdenzimmer dienen der Beherbergung auswärtiger Gäste. Das Lokal hat zusätzlich einen

    Billiardraum und einen Biergarten mit 6 Tischen und 24 Sitzplätzen. Hinter dem Gebäude war bis 1991 die Ellwanger Beschälplatte. Auch dieses Lokal erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Allgemeinen Wohngebietes ( vergl. LEDER/ SCHOLTISSEK, Baunutzungsverordnung, 5.Auflage, § 4 BauNVO, Rdz 3 ) .

    Unmittelbar an das Gebäude Schloßsteige 25 grenzt das Ellwanger Peutingergymnasium, eine zentrale Bildungseinrichtung für den großellwanger Raum mit rund 900 Schülern. Der Pausenlärm in diesem Gymnasium ist bis zum Haus des Klägers zu hören. Ebenso besondere Veranstaltungen wie Schuldiskos u.ä. . Das Peutingergymnasium ist nicht in dem Mischgebiet erfaßt, sondern in direktem Zusammenhang mit der unbeplanten Schloßsteige zu sehen." ( S. 2 )

- 10 -

Der Schriftsatz vom 10.9.97 belegt, worüber im Termin vor dem VG Stuttgart verhandelt wurde, und daß - entgegen der Darstellung des VGH - die einseitige Auflistung des Beigeladene bestritten und berichtigt wurde.

Weder vom VG Stuttgart noch vom VGH - ein Verstoß gegen Art 103 Abs 1 GG! - wurde bei der Entscheidungsfindung jedoch alles berücksichtigt, was über die ,,nähere Umgebung" aktenkundig ist:

  • daß die Schloßsteige als Landesstraße 2220 nach Dinkelsbühl stark verkehrsbelastet ist. Der Verkehrslärm und insbesondere die ständigen Autoabgase - im Vergleich zur Geruchsbelästigung durch drei Ziegen - sind hinsichtlich der Umfeldqualität dieser Straße und insbesondere für die Beurteilung der `Eigenart der näheren Umgebung' entscheidungserheblich.
  • daß die Schloßsteige in ihrem unteren Teil - um den es im Prozeß ging - auf ihre gesamte Länge an das Mischgebiet ,,Sebastian-Merkle-Str-Am Stelzenbach-Östlicher Teil" angrenzt und folglich die Umfeldqualität der Schloßsteige auch von diesem Mischgebiet geprägt ist. Bei der Beurteilung der `Eigenart der näheren Umgebung' darf dies nicht übergangen werden.
  • daß die Schloßsteige - auf der sog. Turmwiese und auf gesamter Länge der unteren Schloßsteige - auf der anderen Straßenseite Schrebergärten aufweist und dieses Gebiet zudem als Landschaftsschutzgebiet ( Urteil, S. 4 ) ausgewiesen ist. Damit ist die Schloßsteige zugleich auch maßgeblich landwirtschaftlich geprägt, ein wichtiger Hinweis auf die tatsächliche `Eigenart der näheren Umgebung'.
  • daß - entgegen den Feststellungen des VG Stuttgart in seinem Urteil - nicht nur in der Schloßsteige 27 das `überörtlich' ausgerichtete Lokal `Engel' besteht, sondern in der Schloßsteige 1 außerdem noch das ebenfalls `überörtlich' ausgerichtete, ausländische Spezialitätenlokal ,,Pizzeria Romana" vorhanden ist, das ohne `überörtliche' Kundschaft wirtschaftlich nicht lebensfähig ist. Das allein spricht bereits maßgeblich dafür, die Schloßsteige als Mischgebiet einzustufen und durfte bei der Beurteilung der `Eigenart der näheren Umgebung' jedenfalls nicht übergangen werden.
  • daß an die Gastwirtschaft `Engel' in der Schloßsteige 27 - zwei Häuser neben dem Haus des Beigeladenen - unmittelbar der Schulhof des Peutingergymnasium - mit rund 900 Schülern aus dem gesamten Ostalbkreis - grenzt und daher der tägliche Pausenlärm bis zum Haus des BF belastend zu hören ist ( siehe auch Widerspruch vom 2.7.96, S. 2 ). Auch dies prägt die Umfeldqualität und kennzeichnet die `Eigenart der näheren Umgebung'.

Der VGH bezog nicht alle gerichtsbekannten Gegebenheiten bezüglich der ,,Eigenart der näheren Umgebung" in seine Entscheidung ein, sondern verweigerte, entgegen der Aktenlage und damit aufgrund falschen Sachverhaltes, die Berufungszulassung.

Dies war ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

- 11 -

"Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )

( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

9. Der VGH stellt außerdem noch fest:

    ,, Nach der bereits erwähnten Auflistung in den Akten der Beklagten wird die vorhandene Bebauung in erster Linie durch Wohngebäude geprägt und ist damit einem allgemeinen Wohngebiete stark angenähert. Landwirtschaftliche Nutzungen auch in dem vom Kläger vorgenommenen geringen Umfang sind nicht vorhanden. Das Vorhaben des Klägers überschreitet damit den aus seiner Umgebung hervorgehenden Rahmen. Ein solches Vorhaben fügt sich regelmäßig nicht im Sinne des § 34 Abs 1 BauGB in seine Umgebung ein. " ( S. 4 ) (nachträgl. Hervorhebung )

Im Urteil des VG Stuttgart hatte es demgegenüber aber geheißen:

    ,,§ 34 Abs 2 BauGB kommt nicht zur Anwendung, weil sich die Eigenart der näheren Umgebung nicht eindeutig in eine der Gebietskategorien einordnen läßt, die in der BauNVO enthalten sind... Insbesondere läßt sich die Umgebung des Grundstückes des Klägers nicht eindeutig als allgemeines Wohngebiet i.S.d. von § 4 BauNVO qualifizieren." ( S. 9 ) ( nachträgl. Hervorhebung )

Es ist nach dem aktenkundigen Sachverhalt nicht nachvollziehbar, sondern willkürlich und damit grundrechtswidrig, daß der VGH einfach bestimmt, die nähere Umgebung des Grundstückes sei ,,einem allgemeinen Wohngebiete stark angenähert". Wie zuvor dargelegt, ist dies nach Aktenlage nicht so!

Außerdem durfte der VGH diese Feststellung ohnehin erst im Berufungsurteil treffen und nicht aufgrund falschen Sachverhaltes im Zulassungsverfahren zur Berufung als Tatsache festschreiben. Das war eine offen falsche Rechtsanwendung.

 

10. Selbst wenn § 34 Abs 1 BauGB zur Anwendung käme - was wegen der genehmigungsfreien Errichtung des Schuppens vorliegend aber nicht der Fall ist - darf bei der noch ausstehenden Entscheidung der Gerichte über die Zulässigkeit einer Nutzung des Schuppens, dessen derzeitige Nutzung aber nach hR nur genehmigt werden.

Nach § 34 Abs 1 BauGB wäre die Nutzung des Schuppens für die Ziegenhaltung jedenfalls nur dann unzulässig, wenn sich diese ,,Art ... der Nutzung" nicht in die ,,Eigenart der näheren Umgebung einfügt". Alle anderen Voraussetzungen des § 34 Ab1 BauGB sind vorliegend unbestritten erfüllt.

Offensichtlich ist in einer ländlichen Kleinstadt wie Ellwangen, zudem an deren Rand gelegen und an ein Landschaftsschutzgebiet angrenzend, die ,,Art der Nutzung" des Schuppens durch den BF durch Ziegenhaltung jedoch weder eine unangemessene oder auch nur ungewöhnliche Nutzung, denn die Schloßsteige ist ein lang gezogener Ortsteil, mit nur 8 Häusern auf jeweils großen Grundstücken.

Bei Feststellung der `Eigenart der näheren Umgebung' durfte der VGH nämlich nicht zum Nachteil des BF außer acht lassen, daß es auf den anderen Grundstücken der Schloßsteige nur derzeit keine vergleichbare, hobbiemäßige Tierhaltung gibt.

- 12 -

Tatsächlich könnten dies die Bewohner der anderen großen Grundstücken aber ebenfalls für sich reklamieren. Schließlich war es bis vor wenigen Jahrzehnten - jedenfalls auf dem Grundstück des BF - gerichtsbekannt üblich, Ziegen oder Schafe für den Eigenbedarf zu halten.

Die Häuser stehen in der Schloßsteige seit rund 70 - 100 Jahren. Die Rechtsauffassung des VGH, daß sich die Ziegenhaltung des BF nicht mit der Eigenart der näheren Umgebung vertrage, widerspricht daher der Vorgabe des Gesetzgebers. Nach hR gilt nämlich:

    ,,Auch ein Vorhaben, das sich nicht in jeder Hinsicht innerhalb des aus seiner Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, kann sich der Umgebung einfügen. Dies ist dann der Fall, wenn es weder selbst noch infolge einer nicht auszuschließenden Vorbildwirkung geeignet ist, bodenrechtlich beachtliche Spannungen zu begründen oder vorhandene Spannungen zu erhöhen. BVerwG, Urteil v. 26.5.1978 - 4 C9.778" ( LEDER/SCHOLTISSEK a.a.O, Rz 19, S. 277) (nachträgl. Hervorhebung)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes wird folglich die ,,Eigenart der näheren Umgebung" keineswegs ,,in erster Linie durch Wohngebäude geprägt" ( Beschluß, S. S. 4 ), sondern es kommt auf die ,,Umgebung" insgesamt an.

Wohngebäude machen aber nur einen Teil der `Eigenart der näheren Umgebung' aus. Gleichermaßen zu berücksichtigen ist, wo diese Grundstücke liegen und die Wohngebäude stehen, warum die übrigen Bewohner ihre Grundstücke nicht ebenso nutzen wollen, wie ein einzelner Nachbar. Beachtlich ist auch, ob und warum eine andersartige Nutzung von der derzeitigen Wohnbevölkerung abgelehnt wird oder ob diese Art Nutzung tatsächlich rechtlich beachtenswerte Spannungen begründet, die dann erst eine generelle Untersagung rechtfertigen.

Daß die Ziegenhaltung des BF - aufgrund des Wohlstandes, der Kinderlosigkeit bezw der Überalterung der Wohnbevölkerung des Ortsteils Schloßsteige - derzeit dort nicht `in' ist, kann folglich nicht gegen die Familie des BF wirken dürfen. Dies wäre in der rechtlichen Konsequenz sonst eine unzulässige, da wohlstands- und altenschützende Umnutzung des gesamten Ortsteils. Es würde eine, letztlich altersbedingte Erstarrung der Lebens- und Wohnkultur in dem Ortsteil festgeschrieben, obwohl aus Art 2 GG Familien mit kleinen Kindern zu beachtenden Anspruch darauf haben, sich etwa mit Ziegen auf ihrem eigenen Grundstück auszuleben.

Das derzeitige Interesse der dortigen Wohnbevölkerung kann somit nicht unkritisch als angeblich zu schützender `Fortschritt' der Gebietsnutzung die weitere baurechtliche Nutzung des Gebietes prägen, denn die vom BF wiederaufgenommene Ziegenhaltung entspricht in der Schloßsteige der, seit rund einem Jahrhundert und auch in der Zukunft gewachsenen `Eigenart der näheren Umgebung'. Hinzu kommt, daß es wieder Zeiten geben kann - etwa mit der kommenden Einführung des Euro - in der Schaf- und Ziegenhaltung zur Selbstversorgung wieder als sinnvoll und nicht länger als unstandesgemäß angesehen wird - gerade wenn ein großes Grundstück zur Verfügung steht .

Wer in einem solchen Ortsteil wohnt, bezw sich dort ein Haus kaufte wie der Beigeladene, der muß dies auch wissen und respektieren und darf nicht Kraft seines Amtes als Oberbürgermeister diese Gegebenheiten verändern wollen.

Sollten Anwohner durch die Ziegenhaltung in ihren Rechten beeinträchtigt werden, so kann dies im Einzelfall außerdem polizeirechtlich untersagt werden. Es läßt sich nicht über das Baurecht regeln. Der BF hatte im Widerspruch vom 2.7.96, S. 5 , Ziffer 4.2 dargelegt, daß hinsichtlich der Zumutbarkeit von Belästigungen und Störungen dabei nach hR auf den ,,normal empfindlichen Durchschnittsbürger abzustellen" sei.

- 13 -

Diese Sach- und Rechtslage war auch dem VGH bekannt. Gerade weil der VG Stuttgart dies unberücksichtigt gelassen hatte, mußte der VGH daher die Berufung zulassen, um überhaupt prüfen zu können, ob durch die klägerische Nutzung des Schuppens als Ziegenstall tatsächlich ,,bodenrechtlich beachtliche Spannungen" begründet werden konnten. Nur weil sich reiche und alte Menschen möglicherweise gestört fühlen können, begründet dies schließlich noch keine Spannungen, die rechtlich beachtlicher sind als jene Spannungen, die dadurch geschaffen werden, daß dem BF die derzeitige Nutzung seines Grundstückes plötzlich untersagt wird.

Aufklärung des Sachverhalts und ordentliche Interessenabwägung können aber nur in einer Gerichtsverhandlung vorgenommen werden. Der VGH durfte diese wichtige Sach- und Rechtsfrage nicht einfach beiläufig als entschieden behandeln und daraufhin die Berufung verweigern. Das war Verweigerung rechtlichen Gehörs, da es die Gesetze offen falsch anwendete, zum anderen eine unbegründbare Verweigerung der Sachaufklärung:

    "Beruht die Nichtausübung der Frage- und Aufklärungspflicht auf Erwägungen, die bei verständlicher Würdigung der das GG beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind - objektive Willkür - so ist Art 103 Abs 1 GG verletzt ( BVerfG NJW 76,1391, NJW 86,575, NJW 94, 2279 )" ( THOMAS-PUTZO, 20. Aufl., § 139 Rdz 2 )

 

11. Der VGH verweigert eine Berufungszulassung grundrechtswidrig auch deshalb, weil eine solche Nutzung des Schuppens zu untersagen sei, da Ziegen einen ,,spezifischen Geruch" hätten und Fliegen durch den Ziegenkot ,,angezogen werden können":

    ,, Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht berücksichtigt, daß Ziegen einen spezifischen Geruch besitzen, der - in den Worten des Verwaltungsgerichtes, ,,nicht jedermanns Sache ist." . Der Senat erachtet dies als allgemeinkundig. Die genannte Feststellung konnte das Verwaltungsgericht daher auch aus eigener Sachkunde treffen. Für ebenso unbestreitbar hält der Senat, daß Ziegen auch beim Auslauf ins Freie Mist verursachen und daß dadurch Fliegen angezogen werden können. Beide Umstände belegen, daß eine Haltung von mehreren Ziegen in einer überwiegend von Wohnbebauung geprägten Umgebung zu Spannungen führen kann und sich daher in eine solche Umgebung nicht einfügt." ( Beschluß, S. 4 )

Die Oberflächlichkeit dieser Tatbestandsfeststellungen ist willkürlich und damit ein Verstoß gegen Art 103 GG. Dies um so mehr, nachdem der BF vorgetragen hatte:

    ,, Hinsichtlich der vom Gericht unterstellten Geruchsbelästigung hat es das Gericht weiter versäumt zu prüfen, ob die von der Kleintierhaltung des Klägers ausgehenden Gerüche überhaupt ein Ausmaß haben können, so daß eine Belästigung für Dritte überhaupt entstehen kann. Den diesbezüglichen Vortrag des Klägers hat das Gericht nicht hinreichend berücksichtigt. Es hat lediglich ausgeführt, daß Ziegen sowohl im Stall als auch im Freien Mist verursachen, wodurch Fliegen angezogen werden. ,, Insoweit leuchtete dem Gericht ein, daß insbesondere in den Sommermonaten die Geruchs- und Fliegenbelästigung besonders stark sei" ( vgl. S. 11 ) . Hier ging das Gericht offensichtlich von den vorliegenden Beschwerden aus, deren inhaltliche Richtigkeit das Gericht ungeachtet des substantiierten Vortrages des Klägers als richtig unterstellte." ( Berufungszulassungsantrag, S. 6 )

Die Tatsachenfeststellungen des VGH sind daher ein Verstoß des VGH gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

- 14 -

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

11.1. Tatsächlich ist es gar nicht streitgegenständlich, ob Ziegen einen ,,spezifischen Geruch" haben. Das ist in der Tat Allgemeinwissen. Zu prüfen war vielmehr, ob dieser ,,spezifische Geruch" der drei Muttertiere des BF mit ihren kleinen Kitzen zusammen einen solchen Gestank darstellen kann, daß er von meterweit entfernten Personen überhaupt wahrgenommen und als Belästigung empfunden werden kann.

Der Laie weiß jedenfalls, daß dies eigentlich eine eher unwahrscheinliche bis unmögliche `Dunstleistung' der klägerischen Ziegen sein mußte, d.h. schon der Laie weiß, daß die Angaben der Beklagten und des Beigeladenen kaum der Wahrheit entsprechen können.

Der VGH wußte zudem aus den Akten, daß der BF mit Schriftsatz vom 24.11.96, S. 3 unter Beweisangebot vorgetragen hatte ( siehe auch Widerspruch vom 2.7.96, S. 3, Ziffer 1.5. ) , daß Ziegenkot nicht stinkt und deshalb nach hM von Ziegenzüchtern mit dem Kot von Ziegen beispielsweise der allein riechende Bockkot zugedeckt werden soll. Auch dieses Beweisangebot hatte das VG Stuttgart aber übergangen.

Angesichts der folglich ganz anders gelagerten Fallproblematik bedarf es somit eben doch einer Sachkunde, die, vom Schreibtisch aus, weder der VGH noch das VG Stuttgart hatten. Es galt nämlich zu klären, wie intensiv vor Ort dieser ,,spezifische Geruch" tatsächlich ist. Diese Sachfrage kann nur ein gerichtlicher Augenschein klären - sofern nicht überhaupt das, von der Beklagten als Beweismittel eingebrachte Gutachten des Landwirtschaftsamtes Ellwangen vom 21.6.96 gegen die Beklagte verwendet werden mußte. Darin heißt es nämlich:

    ,,Bei der am 17.6.1996 vom Unterzeichner durchgeführten Ortsbesichtigung konnten keine erheblichen Geruchsbelästigungen festgestellt werden. Insoweit wird das Ergebnis der von Herrn Herdeck, Mitarbeiter des Stadtbauamtes Ellwangen durchgeführten Ortsbesichtigung voll bestätigt ( s.a. Seite 2, 1.Absatz des mit o.g. Bezugschreibens übersandten Schreiben des Herrn Wolf-Alexander Melhorn an das Stadtbauamt Ellwangen vom 23.5.1996)"

Weil sich angeblich Nachbarn über die Ziegenhaltung beschwert hatten - in Wahrheit wohl auf Veranlassung des Ellwanger Oberbürgermeisters und damit des Beigeladenen - war der Mitarbeiter des Baurechtsamtes demnach am 26.10.95 und dann nochmals am 19.3.96 zu einer Ortsbesichtigung erschienen, um eine `Geruchsprüfung' vorzunehmen. Weil sein Werturteil dann aber nicht so ausfiel, wie es wohl von dem Beigeladenen gewünscht wurde, wandte sich das Baurechtsamt danach auch noch an das Staatliche Landwirtschaftsamt Ellwangen. Ohne Wissen des BF machte diese Behörde auf seinem Grundstück neuerlich eine `Belästigungsprüfung', kam allerdings ebenfalls zu dem Ergebnis, es gehe ,,keine erhebliche Geruchsbelästigung" von der klägerischen Ziegenhaltung aus. Es hatten folglich drei Besichtigungen zu unterschiedlichen Jahreszeiten stattgefunden und alle waren zugunsten des BF ausgefallen.

Das VG Stuttgart verwies sogar ausdrücklich auf dieses Gutachten ( Urteil, S. 10 ), überging jedoch - wie auch der VGH - diesen wesentlichen Teil des Gutachtens. Dabei hatte der BF dem VGH vorgetragen: :

    ,, ... als ausweislich des sich bei den Gerichtsakten befindlichen Schreibens des Amtes für Landwirtschafts- und Bodenkultur Ellwangen vom 21.6.96 der Stadtverwaltung mitgeteilt wurde,

- 15 -

    daß bei einer am 17.6.96 durchgeführten Ortsbesichtigung keine erheblichen Geruchsbelästigungen festgestellt werden konnten. Es bestand somit hinreichend begründeter Anlaß, den Beschwerden bezüglich einer behaupteten Geruchsbelästigung, insbesondere in den Sommermonaten, nachzugehen, insbesondere nachdem mit Schriftsatz vom der Beklagten vom 26.8.1997, dort Seite 10, vorgetragen wurde, daß ,,insbesondere in den Sommermonaten" sich eine unzumutbare Geruchsbelästigung ergebe. Diesen Widerspruch hätte das Gericht aufklären müssen." ( Berufungszulassungsantrag, S. 6 )

Damit verletzten beide Gerichte ihre Pflicht zur ordentlichen Beweiswürdigung aktenkundiger Beweismittel. Dies war Verweigerung rechtlichen Gehörs.

Die Entscheidung des VGH ist ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

"Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

11.2. Es war auch nicht streitgegenständlich, ob Ziegenkot Fliegen anlockt. Auch dies ist Allgemeinwissen.

Tatsächlich geht es um die Streitfrage, ob der Dung der drei Muttertiere des BF so viele Kotfliegen anlockt, daß dies - etwa im Vergleich zu den nachbarschaftlichen Komposthaufen mit ihren vielen Stubenfliegen - überhaupt zu nachbarschaftlicher Belästigung führen kann. Warum sollten schließlich Fliegen vom Ziegenkot zwar auf das Grundstück des BF gelockt werden, trotz dieser `Lockspeise' aber dann nicht auch dort bleiben, sondern sich - viele Meter entfernt, hinter der hohen Hecke! - etwa im Garten des Beigeladenen auf dessen Käsekuchen setzen? Schließlich soll doch angeblich nicht der Käsekuchen der Lockstoff sein, sondern der Ziegenkot. Außerdem gehen Kotfliegen bekanntlich nur auf Kot und erst recht, wenn sie welchen haben! Konnte diese Fliegenplage, die den Beigeladenen angeblich belästigte, folglich überhaupt von dem Ziegenkot der klägerischen Kleinherde verursacht sein?

Bei nur wenig Sachkunde hätten die Gerichte beider Instanzen diese, notwendig zu klärenden Sachfragen verneinen müssen, denn gerade im heißen Sommer wird der rehartige Kot, den Ziegen absetzen, so hart wie Holzperlen und riecht überhaupt nicht mehr, weil ihm dazu einfach die Feuchtigkeit fehlt. Folglich ist gerade im heißen Sommer mit einer Fliegenplage durch Ziegenkot nicht zu rechnen!

Auch der VGH hätte folglich einräumen müssen, daß er vom Schreibtisch aus nicht die Sachkunde hat, über diese Fragen zu entscheiden. Daher durfte der VGH allenfalls den aktenkundige Beweis der Beklagten dafür, daß die Ziegen keine erhebliche Belästigung darstellen, gegen die Beklagte werten und mußte danach die Berufung zulassen.

Die Entscheidung des VGH ist somit ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

- 16 -

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

Außerdem gilt:

    "Beruht die Nichtausübung der Frage- und Aufklärungspflicht auf Erwägungen, die bei verständlicher Würdigung der das GG beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind - objektive Willkür - so ist Art 103 Abs 1 GG verletzt ( BVerfG NJW 76,1391, NJW 86,575, NJW 94, 2279 )" ( THOMAS-PUTZO, 20. Aufl., § 139 Rdz 2 )

     

11.3. Der VGH überging damit grundrechtswidrig auch, daß der BF im Schriftsatz vom 14.7.97, S. 3, Ziffer 5 - und in der mündlichen Verhandlung vor dem VG Stuttgart - geltend gemacht hatte, daß eventuelle Gerüche auf seinem Grundstück nicht Folge der Ziegenhaltung seien, sondern der von ihm, mit Mist durchgeführten Bodenverbesserungsmaßnahmen, wie dies auch die Besitzer der Kleingärten an der Schloßsteige täten:

    ,, Tatsächlich hätte dem Kläger also allenfalls untersagen dürfen, Mist auf seinem Grundstück auszubringen. Der Kläger macht dies auch weiterhin in erheblichem Umfang, weil es sich um einen lehmigen Boden handelt. Auffälligerweise stört dies aber niemand mehr." ( Schriftsatz vom 14.7.97, S. 3 )

Diese Maßnahmen erstrecken sich auf eine Fläche von rund 170 qm und erfolgen auf dem Grundstück unabhängig von sonstiger Tierhaltung. Beanstandet wurden sie nicht. Die Ziegen des BF scheiden somit aber auch unbestritten als kausale Geruchsquelle einer möglichen Belästigung Dritter aus.

Der BF hatte hierzu - grundrechtswidrig ohne Beachtung durch den VGH - geltend gemacht:

    ,, Weiterhin läßt das Gericht völlig unberücksichtigt , daß der Kläger mit Schriftsatz vom 14.7.97, dort Seite 3 unter Ziffer 5. vorgetragen hat, daß unter anderem auch eine erhebliche Geruchsbelästigung von der, auf der anderen Straßenseite der Schloßsteige gelegenen Kleingartensiedlung ausgeht, da dort bedarfsweise Bodenverbesserungsmaßnahmen auch mit Schweinemist durchgeführt wurden." ( Berufungszulassungantrag, S. 6 )

Die Entscheidung des VGH ist daher ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

 

12. Aus den unbestrittenen und auch nicht streitgegenständlichen Tatsachen, daß Ziegen einen spezifischen Geruch haben und Ziegenkot Fliegen anlockt, leitete der VGH jedoch abwegig ab:

    ,, Beide Umstände belegen, daß eine Haltung von mehreren Ziegen in einer überwiegend von Wohnbebauung geprägten Umgebung zu Spannungen führen kann und sich daher in eine solche

    - 17 -

    Umgebung nicht einfügt. Ausdruck dieser Besorgnis sind die nicht nur von dem Beigeladenen, sondern auch von wesentlich weiter entfernt lebenden Bewohnern der Sebastian-Merkle-Straße erhobenen Beschwerden. Darauf, ob die Ziegenhaltung des Klägers erhebliche, d.h. den Nachbarn nicht mehr zumutbare Geruchsbelästigungen verursacht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Von einer weiteren Klärung des Ausmaßes der mit der Ziegenhaltung des Klägers verbundenen Beeinträchtigung der Nachbarschaft konnte das Verwaltungsgericht daher ohne Rechtsverstoß absehen, so auch der insoweit behauptete Aufklärungsmangel nicht vorliegt." ( Beschluß, S. 4/5 )

Es ist oben dargelegt, daß sich aus dem unstreitigen, spezifischen Eigengeruch von Ziegen noch nicht selbstverständlich auch eine Belästigung von Nachbarn ergeben kann. Gleiches gilt für die Anlockung von Fliegen durch Ziegenkot. Es ist somit schon deshalb ungeklärt, ob vorliegend überhaupt Belästigungen auftreten.

 

12.1. Eine notwendige Sachaufklärung in der Berufung hat der VGH jedoch mit der gerichtsbekannt unrichtigen Behauptung verweigert, ,,von wesentlich weiter entfernt lebenden Bewohnern der Sebastian-Merkle-Straße" seien Beschwerden erhoben worden.

Tatsächlich haben die Beklagte und der Beigeladene zu keiner Zeit Zeugen dafür benannt, daß sich auch Bewohner aus der Sebastian-Merkle-Straße beschwert haben - obwohl der BF dies, ausweislich der Akten und des Urteils des VG Stuttgart, nachdrücklich bestritten hatte.

Ausweislich des Urteils des VG Stuttgart gibt es solche Beschwerden jedenfalls auch nicht. Beschwert hatte sich vielmehr nur der Beigeladene, der Ellwanger Oberbürgermeister :

    ,, Entgegen dem Vortrag des Klägers gibt es auch aktuelle Nachbarschaftsbeschwerden gegen die Ziegenhaltung, nämlich die Beschwerden seines unmittelbaren Nachbarn, des Beigeladenen."( Urteil, S. 11 ) ( nachträgliche Hervorhebung )

Der VGH unterstellt bezüglich sonstiger Nachbarschaftsbeschwerden grundrechtswidrig also einen nach Aktenlage bekannt falschen Sachverhalt .

 

12.2. Daß auch der Beigeladene selbst maßlos übertrieben hatte, ergibt sich jedoch aus seinem Schriftsatz, in dem er bezüglich der 3 Ziegen geltend machte:

    ,,die von der Nutzung ausgehenden Belästigungen und Störungen für die Nachbarn sind nicht zumutbar....Insbesondere in den Sommermonaten ist daher die Geruchs- und Fliegenbelästigung besonders stark, weshalb in den Sommermonaten ein Aufenthalt im Garten oder auf der Terrasse oftmals nicht möglich ist. Aber auch innerhalb des Hauses bleiben den Bewohnern der umliegenden Wohnhäuser die genannten Belästigungen nicht ,,erspart" ( Schriftsatz vom 28.8.97, S. 10 ) .

Der BF hatte diese Behauptungen schriftlich und mündlich bestritten und etwa geltend gemacht, dieser Vortrag sei schon deshalb unwahr, weil die Wohnung des Beigeladenen gar keine Terrasse habe. Auch verstehe es sich, daß das Halten von drei Ziegen in einem Stall niemals eine Geruchsbelästigung darstellen könne, die sogar noch in den Wohnungen wahrzunehmen sei. Zumal die Wohnung des Beigeladenen über 10 m vom Gehege im 1. Stock liegt. Außerdem ist das Grundstück des Beigeladenen durch eine meterhohe Wand dichter Büschen abgeschirmt ( Schriftsatz der Beklagten vom 17.1.97, S. 2 ).

- 18 -

Das VG Stuttgart bezeichnete den Vortrag des Beigeladenen urteilsentscheidend dennoch als ,,ohne weiteres nachvollziehbar" ( Urteil, S. 11 ) und dies, obwohl - nach dem Vortrag der Beklagten! - weder 1994, noch 1996 oder 1997 Beschwerden wegen Belästigung eingegangen sein sollen ( Schriftsatz des Klägers vom 14.7.97, S. 3).

Tatsächlich genügt es nach geltendem Recht aber nicht, daß etwas nur ,,ohne weiteres nachvollziehbar" ist, sofern es bestritten ist und aufgeklärt werden kann. Vielmehr muß dann gemäß § 139 ZPO aufgeklärt werden.

Auch dem VGH war bei Prüfung des Vorwurfes unzureichender Sachaufklärung nicht entgangen, daß der Beigeladene übertrieben haben mußte. Als Oberbürgermeister hatte er rechtswidrig aber bereits beim VG Stuttgart eine andere, nämlich höhere Glaubwürdigkeit als der BF und mußte als Oberbürgermeister dort auch keinen Beweis antreten, wie dies einem `Normalsterblichen' sonst fraglos abverlangt worden wäre. Grundrechtswidrig genügte das daher auch dem VGH und er verneinte daher willkürlich und unter Verstoß gegen geltendes Recht den vom BF geltend gemachten Aufklärungsmangel.

Die Entscheidung des VGH ist somit ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

Außerdem gilt:

    "Beruht die Nichtausübung der Frage- und Aufklärungspflicht auf Erwägungen, die bei verständlicher Würdigung der das GG beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind - objektive Willkür - so ist Art 103 Abs 1 GG verletzt ( BVerfG NJW 76,1391, NJW 86,575, NJW 94, 2279 )" ( THOMAS-PUTZO, 20. Aufl., § 139 Rdz 2 )

 

13. Der BF hatte außerdem geltend gemacht:

    ,,Die angegriffene Entscheidung greift in die Rechte des Klägers aus Artikel 2 und 14 GG ein. Das Gericht läßt jedoch in den Entscheidungsgründen nicht erkennen, aufgrund welcher Erwägungen im Rahmen des richterlichen Ermessens diese Beeinträchtigung des Rechtes des Klägers aus Art 2 , 14 GG durch die ausgesprochene Nutzungsuntersagungsverfügung hinzunehmen ist. Insbesondere ist der angegriffenen Entscheidung nicht zu entnehmen, daß sich das Gericht mit den diesbezüglichen Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 3.9.97 in der gebotenen Form auseinandergesetzt hat." ( Berufungszulassungsantrag, S. 6 )

Der VGH ist diesem Vorbringen ausgewichen. Er überging die Verletzung der Art 2 und 14 GG grundrechtswidrig dadurch, daß er vorgab, der BF mache nicht die Verletzung der Grundrechte geltend, sondern rüge lediglich einen Ermessensfehlgebrauch.

Das war ausweislich des obigen Zitats aber nicht der Fall. Der VGH mißbrauchte den Hinweis des BF auf das richterliche Ermessen, um dem BF das Recht auf eine ordentliche gerichtliche Auseinandersetzung mit seinen natürlich zu beachtenden Grundrechten gänzlich abzusprechen:

- 19 -

    ,, Der Senat sieht sich abschließend zu dem Hinweis veranlaßt, daß dem Verwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung kein eigenes Ermessen zusteht, mithin auch ein Ermessensfehlgebrauch nicht vorliegen kann." ( Beschluß, S. 5 )

Die Entscheidung des VGH ist daher ein Verstoß gegen den Anspruch des BF auf zivilen Rechtsschutz aus Art 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatgedanken, aber auch Verweigerung rechtlichen Gehörs i.S.d. Art 103 GG und erst recht billigen Gehörs i.S.d. Art 6 EMRK, denn:

    "Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht tatsächliches Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen hat ( BVerfG NJW 80,278 ) " ( THOMAS-PUTZO, ZPO, 16.Auflage, § 313, Ziffer V, A )( vgl. außerdem BVerfGE 40, 101 <104>; 47, 182 <188>; 65, 293 <295f>)

Außerdem gilt:

    "Beruht die Nichtausübung der Frage- und Aufklärungspflicht auf Erwägungen, die bei verständlicher Würdigung der das GG beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind - objektive Willkür - so ist Art 103 Abs 1 GG verletzt ( BVerfG NJW 76,1391, NJW 86,575, NJW 94, 2279 )" ( THOMAS-PUTZO, 20. Aufl., § 139 Rdz 2 )